Ojo si tu expareja decide poner en alquiler la vivienda familiar sin tu consentimiento La Dirección General de Tributos da un serio varapalo a los contribuyentes que se siguen desgravando en el IRPF cuando cambia el uso atribuido de la vivienda habitual

La deducción por inversión en vivienda se suprimió con efectos desde el 1 de enero de 2013 (1-1-2013), pero muchos contribuyentes que adquirieron su residencia habitual antes de esa fecha se siguen aplicando este incentivo fiscal por inversión en su declaración de la renta anual, de acuerdo con el régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Decimoctava de la Ley del IRPF.

Es posible mantener esta deducción incluso para aquellas personas que ahora estén separadas o divorciadas, aunque no se siga viviendo en la residencia familiar, siempre y cuando mantenga su porcentaje de propiedad, siga pagando parte del préstamo hipotecario, y que dicho inmueble siga teniendo atribuido el uso como vivienda habitual para la expareja y los hijos comunes, si hubiera.

Eso es lo que dispone el artículo 68.1.1º de la Ley del IRPF (aplicable de forma transitoria) que “en los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden”.

Sin embargo, la situación cambia por completo si el excónyuge que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar decide alquilarla. Los abogados José María y Salvador Salcedo, del bufete Ático Jurídico, analizan una reciente consulta de la Dirección General de Tributos en la que un contribuyente divorciado se seguía aplicando la deducción en el IRPF por la vivienda habitual, pero su expareja, que era la que tenía atribuido el uso de la casa familiar, decidió alquilar la propiedad. Y, además, sin su consentimiento.

“El problema que queremos comentar está en el último inciso del precepto trascrito. Y ello, en la medida en que exige que la vivienda continúe siendo la habitual para el progenitor y los hijos que queden con él”, aclara José María Salcedo, socio del área tributaria de Ático Jurídico. “En el caso planteado, el excónyuge que tenía atribuido el uso de la vivienda decidió alquilarla. Ello, obviamente, sin consentimiento del otro excónyuge propietario, ni constando en el contrato su firma. Pero lo cierto es que la vivienda familiar, en virtud de dicho arrendamiento, dejó de ser la habitual para el progenitor y los hijos a los que en su día se atribuyó el uso”, concreta el experto.

La Dirección General de Tributos, sin tener en cuenta las condiciones en las que se formalizó el contrato de arrendamiento, declara  en reciente consulta que “en tanto la vivienda no continúe teniendo la condición de vivienda habitual para su hijo y su excónyuge, el consultante no podrá practicar la deducción por inversión en vivienda habitual, al no cumplirse el requisito exigido en el último párrafo del artículo 68.1.1º de la LIRPF, referenciado anteriormente”.

“Y no solo eso. Tributos decide hacer sangre, y considera que este contribuyente, además, debe imputarse en su IRPF el 50% de los rendimientos del capital inmobiliario obtenidos por el alquiler de la vivienda. Y ello, a pesar de no haberlos cobrado, no figurar como arrendador del inmueble, ni haber dado el consentimiento a dicho arriendo”, aclara el abogado.

De hecho, la Dirección General de Tributos concluye que “de acuerdo con lo expuesto, en base a la titularidad que sobre la propiedad de la vivienda corresponde al consultante, se le atribuye el 50 por ciento de los rendimientos íntegros que se obtengan por su arrendamiento”.

Qué puede hacer el contribuyente afectado por la resolución de Hacienda

El socio del área civil de Ático Jurídico, Salvador Salcedo, opina que “estamos ante una resolución controvertida. No en vano, Tributos obvia la legislación civil y se limita a aplicar sin más la normativa tributaria. En todo caso, conocer el criterio administrativo debería servir de acicate a los contribuyentes para actuar. Y ello, adoptando las medidas oportunas para evitar los perjuicios que una hipotética comprobación podría acarrearles, caso de encontrarse en similar coyuntura, como consecuencia de la actuación unilateral de los excónyuges”.

El abogado ofrece las siguientes medidas a adoptar en caso de encontrarse en la misma situación:

El excónyuge perjudicado puede solicitar la atribución del uso de la vivienda, o la extinción del derecho de uso

El derecho de uso de la vivienda familiar, que puede atribuirse en exclusiva a uno de los excónyuges a raíz de un procedimiento de separación o divorcio, tiene una finalidad concreta, que es la de preservar el interés de los hijos comunes, y del cónyuge en cuya compañía queden. Y exige a éstos que ocupen y hagan un uso efectivo de dicho inmueble.

“Por ello, no es posible que puedan cederlo en arriendo a terceros. En ese caso, el otro excónyuge quedaría facultado para solicitar para sí la atribución del uso de la vivienda al juzgado. O la extinción del derecho atribuido en su día”, destaca Salvador Salcedo.

El alquiler llevado a cabo sin el conocimiento de uno de los excónyuges podría ser nulo

“La cesión en alquiler de un inmueble, por otra parte, requiere en principio el visto bueno de la mayoría de sus propietarios. Tratándose de una vivienda familiar que pertenezca por partes iguales a los excónyuges, sería necesario el concurso de ambos, no siendo válido el alquiler que se lleve a cabo sin el conocimiento de uno de ellos”, concreta el abogado.

“Por ello, podría valorarse la posibilidad de instar la nulidad del contrato de arrendamiento por ausencia de consentimiento. Y llama poderosamente la atención que Tributos pretenda hacer tributar al contribuyente, en base a unos rendimientos que no ha percibido y derivan de un contrato que bien pudiera ser nulo”, comenta el experto.

Posible reclamación de los perjuicios causados, y de la parte proporcional de los alquileres cobrados

Otra medida a adoptar que aclara Salvador Salcedo es que “podría además instarse la reclamación de los perjuicios ocasionados. Y ello, como consecuencia de la pérdida de la deducción por inversión en vivienda en el IRPF”

“Otra posible opción sería reclamar la parte proporcional de los alquileres percibidos. Y es que, si la vivienda pertenece a ambos cónyuges el alquiler debe atribuírseles según el porcentaje de propiedad que a cada uno corresponda. De esta manera, el rendimiento del capital inmobiliario que Hacienda pudiera imputarles a los propietarios se correspondería con los alquileres efectivamente percibidos por cada uno”, concluyen desde Ático Jurídico.

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